Si es “al menudeo”, es competencia provincial

12/02/2007
Fuente: Boletín Jurídico Edición Nº 280 Colegio de Abogados de Morón
Director: Dr. Jorge Oscar Rossi (*)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación avaló la constitucionalidad de la distribución de competencia en materia de estupefacientes dispuesta por la ley 26.052 y decidió que las causas en las que se investiga su comercialización “en dosis destinadas directamente al consumidor”, deben ser sustanciadas por la justicia ordinaria provincial. 
Así lo dispuso el Máximo Tribunal, en los autos “ECHEVARRÍA, SANDRA P. S/ INF. LEY 23.737”

El conflicto negativo de competencia fue suscitado entre el Juzgado de Garantías n° 1 departamental y el Juzgado Federal n° 3 ambos de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, y se refiere a la causa instruida por infracción al artículo 5 incisos “c” y “e” de la ley 23.737 según reforma de la ley 26.052.

La causa se inició con la investigación llevada a cabo por personal policial respecto de la actividad desarrollada en domicilios ubicados en la denominada “Villa Beruti” de aquella ciudad, donde presuntamente se comercializaban sustancias estupefacientes, que culminó con el allanamiento de la morada donde se encontró clorhidrato de cocaína fraccionado en pequeñas dosis y marihuana. Cabe destacar asimismo, que en esa oportunidad se procedió a la detención de Sandra Patricia Echeverría.
El juez local se declaró incompetente al sostener que los hechos imputados, a los que calificó como infracción al artículo 5 inciso “c” y “e”, excedían su jurisdicción.
El magistrado federal no aceptó esa atribución al considerar que en la causa se investigaba la venta “al menudeo”, que la ley 26.052 atribuyó a la jurisdicción provincial.

Cabe destacar que la ley 26.052 modifica el artículo 34 de la Ley 23.737 por el siguiente:
" Artículo 34: Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:
1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor ...” (la negrita es nuestra)

Con la insistencia del juez que previno y la elevación del incidente a la Corte quedó planteada la contienda de competencia

En su dictamen, el Procurador Esteban Righi recordó que “la ley 26.052 (promulgada el 30 de agosto de 2005) modificó sustancialmente la competencia material para algunas de las conductas típicas contenidas en la ley de estupefacientes, al asignar su conocimiento a la justicia local: Sin embargo, su aplicación se encuentra condicionada a la adhesión de las provincias a ese régimen legal.
Cabe destacar entonces, que la competencia federal es prioritaria , excepto cuando las provincias, por voluntad propia expresada mediante ley de adhesión, asuman la competencia, lo que la provincia de Buenos Aires lo hizo mediante la sanción de la ley 13.392 , publicada el 2 de diciembre de 2005.” (la negrita es nuestra)

Asimismo, “respecto al comercio de estupefacientes, fueron dejados fuera de la jurisdicción federal los hechos puntuales que significarían el último eslabón de la cadena de comercialización, con principal fundamento, además, en la inmediatez con la que puede actuar en esos casos la justicia local en el interior del país”. (la negrita es nuestra)

Para el Procurador, en el presente caso, “la forma en que se hallaba acondicionado el material estupefaciente objeto de secuestro, se ajusta a esa pauta objetiva de valoración”, por lo que este funcionario consideró “que la justicia provincial debe continuar conociendo en la presente causa, sin perjuicio de lo que pueda surgir del avance de la investigación.” (la negrita es nuestra)

Por su parte, la Corte Suprema se remitió al dictamen del Procurador, y dispuso que deberá entender en la causa en la que se originó el presente incidente el Juzgado de Garantías N° 1 del Departamento Judicial de Mar Del Plata, Provincia de Buenos Aires.

Descargar fallo
_______________________________

(*) Dr. Jorge Oscar Rossi Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales y Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de "Derecho del Consumidor", junto con el Dr. Luis Carranza Torres, Editorial Alveroni, año 2009.

Tentativa de estafa procesal: No era un “engaño idóneo”

19/03/2013
Fuente: Boletín Jurídico Edición Nº 280 Colegio de Abogados de Morón
Director: Dr. Jorge Oscar Rossi (*)

La Cámara Federal de Casación Penal absolvió a un imputado, acusado en orden al delito de estafa procesal en grado de tentativa, quien, en el marco de un proceso de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, presentó un recibo de pago del cual se determinó su falsedad a través de una pericia caligráfica. El Tribunal, según los fundamentos de la mayoría, consideró que el delito de estafa procesal requiere que el engaño sea susceptible de superar el contralor de la contraparte en el litigio para lograr inducir a error al juzgador sobre la base de pruebas falsas, extremo que no ocurrió en el caso, toda vez que el juez tomó conocimiento del fraude a través de la referida pericia. 
Así lo resolvió la Sala Segunda, en la causa  “AMUCHÁSTEGUI ASTRADA, MIGUEL ENRIQUE S/ RECURSO DE CASACIÓN“.

El delito imputado (estafa procesal en grado de tentativa), se habría cometido al haber intentado llevar a engaño al titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil nro. 6, Secretaría 12, mediante la presentación en un juicio de un recibo de pago, documento del cual se determinó mediante pericia caligráfica que era falso.

El Tribunal Oral en lo Criminal nro. 1 dispuso condenar al imputado, como autor material del delito de estafa procesal en grado de tentativa, en concurso ideal con uso de documento privado falso, a la pena de nueve meses de prisión, en suspenso.

En Casación, la magistrada preopinante, Dra. Ledesma, comenzó por destacar que, en este delito “...la víctima del engaño es el juez, y el ofendido por la estafa la persona a quien afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad...” (Donna, Edgardo Alberto,…
Desde análoga perspectiva, se ha dicho que “(d)e estafa procesal en sentido estricto cabe hablar sólo cuando una parte, con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero...” (Cerezo Mir, José, “La estafa procesal”…” (la negrita es nuestra)

La jueza también señaló que en el juicio civil por incumplimiento de contrato, la otra parte  desconoció el recibo cancelatorio y solicitó la realización de una pericia caligráfica o scopométrica, previa realización de un cuerpo de escritura en los términos del artículo 394 del CPCCN a fin de que se analice el documento aportado por el demandado.

“En consecuencia, en la medida en que el actor tuvo ocasión -en el marco de dicho procedimiento- de ejercer el principio de contradicción sobre aspectos referentes a la defensa de sus derechos, no es viable admitir la existencia de un ardid idóneo por parte del demandando.” (la negrita es nuestra)

“Además, el delito en estudio requiere que el engaño sea susceptible de superar el contralor de la contraparte en el litigio para lograr así inducir a error al juzgador sobre la base de pruebas falsas, extremo que -a la luz de los mecanismos con que cuenta la parte- en modo alguno se verifica en la especie.” (la negrita es nuestra)

A mayor abundamiento, lo burdo de la adulteración…, tornan inidóneo el pretendido engaño urdido, pues con un mínimo de diligencia estas cuestiones serían advertidas, tal como de hecho sucedió…” (la negrita es nuestra)

Desde otro punto de vista, “corresponde señalar que la imposición de una pena como ultima ratio del Estado no es apropiada en aquellos casos en que la víctima no necesita de protección, de manera que deben eliminarse del ámbito de lo punible las formas de comportamiento en que el ofendido puede protegerse a sí mismo de modo sencillo y exigible sin más…” (la negrita es nuestra)

Por otro lado, “el demandado no puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, en tanto su conducta no busca engañar al juez para lograr un desplazamiento patrimonial perjudicial, sino que asume una actitud defensiva que carece de entidad para generar un agravamiento en la situación patrimonial del actor, pues dicho perjuicio constituye una circunstancia preexistente al inicio del juicio derivado del incumplimiento del pago.
En este tipo de casos (en que se presenta un recibo falso para acreditar un pago reclamado judicialmente), no puede soslayarse que la deuda impaga ya existía antes del pleito, de modo que no hay nexo causal posible entre el daño y el error producido por la presentación de la documentación falsa…” (la negrita es nuestra)

Respecto del otro delito imputado, uso de documento privado falso, la magistrada puntualizó que no se acreditauno de los elementos esenciales del tipo penal en estudio, esto es, la posibilidad de que se derive un perjuicio.” (la negrita es nuestra)

Se debe descartar que el documento pudiera determinar un perjuicio, pues -al ser presentado en el juicio ordinario- a través de los pasos que prevé el ordenamiento, nunca podría haber superado el contralor de la contraparte y del juez. Además, presentaba falencias que a simple vista permitían dudar de su legitimidad(como ya se dijo, en el recibo se había indicado una numeración de expediente que a esa fecha era imposible que hubiera sido asentada en el documento y su otorgante carecía de facultades para recibir dicho pago).” (la negrita es nuestra)

El segundo juez en votar, Dr. Slokar, adhirió a la solución precedente.

En cambio, la Dra. Figueroa estimó que la presentación del recibo de pago “configura la tentativa del delito de estafa procesal, ya que dicho documento contiene los requisitos suficientes para eventualmente inducir a error al juez al dictar sentencia.” (la negrita es nuestra)

Para esta vocal, “la realización de un contralor posterior por la contraparte, o por el propio magistrado interviniente, no transforma la tentativa de estafa procesal en inidónea a los fines de provocar un error que determine una decisión patrimonial perjudicial a los intereses de la víctima.
Al contrario, el control posterior ocurrido luego de la presentación del documento no le quita calidad engañosa a éste, sino que sólo impide la consumación del ardid y obsta a que se genere el resultado lesivo del derecho de propiedad de la víctima.” (la negrita es nuestra)

“De admitirse la posición que exige que el medio empleado -en el caso, la presentación de un documento privado falso- supere el examen pericial practicado en el expediente civil, se tornaría de imposible constatación la tentativa de estafa procesal. Dicha idea se refuerza con la informalidad que revistan los documentos otorgados entre partes en el ámbito civil o comercial, donde no se exigen formalidades específicas al celebrar contratos o dar por canceladas obligaciones, por lo que el examen acerca de la idoneidad de aquellos debe atender a esta circunstancia.” (la negrita es nuestra)

Sin embargo, la magistrada coincidió con la solución propuesta pero aplicando, como fundamento, el principio in dubio pro reo, dado que, a su entender, de las pruebas colectadas no surge con certeza la participación del imputado en el suceso, porque existen dudas no solo en torno a la autoría del documento, sino también en que Amuchastegui Astrada haya presentado el recibo a sabiendas de que fuera falso…” (la negrita es nuestra)

En definitiva, se decidió hacer lugar al recurso de casación deducido y absolver al imputado en orden a los hechos materia de acusación.

_____________________

(*) Dr. Jorge Oscar Rossi Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales y Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de "Derecho del Consumidor", junto con el Dr. Luis Carranza Torres, Editorial Alveroni, año 2009.

La Suprema Corte recuerda: La prisión preventiva tiene que ser la excepción, no la regla

01/03/2013
Fuente: Boletín Jurídico Edición Nº 280 Colegio de Abogados de Morón
Director: Dr. Jorge Oscar Rossi (*)
Publicamos el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que dispuso, como medida cautelar, suspender los efectos de la ley 14.434, que dispone, entre otras cosas que no se concederá la excarcelación “cuando, en los supuestos de tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier calibre, el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento”. El Máximo Tribunal bonaerense consideró, entre otros argumentos, que “…la norma parece inclinarse a establecer una categoría abstracta de lo no excarcelable –lo cual quebrantaría asimismo el art. 16 de la Constitución Nacional- atendiendo a la clase de delito sumado al hecho de eludir el accionar de la autoridad o resistirla en la ocasión del procedimiento que culminó en su detención, sin dejar margen de apreciación al juez…” 
Así lo resolvió, en los autos "CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) Y OTROS C/ PROVINCIA DE BS. AS. S/ INCONST.LEY 14.434".
La presentación fue realizada por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS); la Comisión Provincial por la Memoria (CPM); el Centro de Estudios de Política Criminal y Derechos Humanos; el "Colectivo de Acción en la Subalternidad" y los defensores oficiales Julián Axat della Croce y María Fernanda Mestrín, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la ley 14.434 -promulgada por el decreto 10/2013, del 4-I-2013-, que modificó el artículo 171 del C.P.P. -ley 11.922 y modif.- por considerar que la misma afecta los artículos 3, 10, 11, 16, 20 y 21 de la Constitución provincial y 17, 18, 31, 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El art. 171 quedó redactado, en virtud de las modificaciones introducidas por la ley 14.434, de la siguiente manera:

“Artículo 171: Denegatoria. En ningún caso se concederá la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. La eventual existencia de estos peligros procesales podrá inferirse de las circunstancias previstas en el artículo 148.
Tampoco se concederá la excarcelación cuando, en los supuestos de tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier calibre, el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento.
A fin de garantizar la correcta aplicación de las disposiciones precedentes y de lo normado en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal, a partir de la aprehensión la autoridad policial o judicial requerirá en forma inmediata los antecedentes del imputado.” (la negrita es nuestra)

Por su parte, la otra disposición contenida en la Ley 14.434 determina que:

Art. 2do. "Aplicación temporal. Las disposiciones de la presente Ley regirán en forma inmediata y se aplicarán aún respecto de los procesos, incidentes y recursos en trámite, sin afectar derechos adquiridos ni la validez de los actos cumplidos.” (la negrita es nuestra)

Los actores  solicitan una medida cautelar suspensiva in extremis de la ley 14.434 por considerar que la misma afecta el estándar constitucional local, nacional y convencional, citando antecedentes de la Suprema Corte de la Provincia donde se ha resuelto la suspensión de los efectos de una ley.

Llegado el caso, al Máximo Tribunal bonaerense, en el voto que contó con la firma de los Dres. de Lázzari, Negri y Genoud se destacan los siguientes argumentos:

“La Constitución de la Provincia de Buenos Aires por su parte, establece en su artículo 21 como regla esencial que “Podrá ser excarcelada o eximida de prisión, la persona que diere caución o fianza suficiente”. De tal modo las normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico confluyen en la consagración de la libertad del imputado durante la tramitación del proceso como regla, con base evidente en el principio de inocencia –arts. 14, 18 y 75 inc. 22 Constitución Nacional- siendo las medidas que restringen o cercenan aquel bien trascendental de carácter excepcional.” (la negrita es nuestra)

“Analizados desde tal óptica los elementos de la norma contenida en el artículo 1 segundo párrafo de la Ley 14.434 que modifica la redacción del artículo 171 del C.P.P., se advierte que ella, prima facie, no contempla adecuadamente las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior. No se trata ya de imponer la restricción a la libertad del imputado durante el proceso para evitar que lo burle con su conducta o que lo entorpezca, sino que más bien la norma parece inclinarse a establecer una categoría abstracta de lo no excarcelable –lo cual quebrantaría asimismo el art. 16 de la Constitución Nacional- atendiendo a la clase de delito sumado al hecho de eludir el accionar de la autoridad o resistirla en la ocasión del procedimiento que culminó en su detención, sin dejar margen de apreciación al juez acerca de la entidad de este último requisito en relación a la posibilidad de que se sustancie el proceso sin obstáculos derivados de la permanencia en libertad de aquél. De esa forma, prima facie, puede configurarse una vulneración de derechos similar a la resuelta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso "Suárez Rosero" (sent. del 12 de noviembre de 1997,parrs. 93 a 99 -C.I.D.H. arts. 7.1 y 8.2-).” (la negrita es nuestra)

* “…parece que se han exagerado las atribuciones de funcionarios policiales en cuanto a la determinación de los hechos, detalle que limita el ejercicio de la magistratura a la convalidación de los elementos que por aquellos le son arrimados." (la negrita es nuestra)

* Por otro lado, “la falta de proporcionalidad se torna notoria cuando se advierte la contradicción en que se hace incurrir al ordenamiento jurídico en tanto mediante esta norma procesal se impone, al denegarles la excarcelación en forma absoluta, una restricción a la libertad para los imputados respecto del delito de tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier calibre, mientras que el art. 26 del Código Penal, posibilita en algunos casos a los imputados en orden al delito previsto en el art. 189 bis segundo del mencionado Código, ser pasibles de condena de ejecución condicionada, al facultar al tribunal a dejar en suspenso el cumplimiento de la pena de prisión.” (la negrita es nuestra)

* Además, “la norma en examen podría conducir, en principio, en dirección contraria a la marcada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Verbitsky", en tanto allí se alertó a todos los poderes públicos de la Provincia de Buenos Aires acerca del uso excesivo de la prisión preventiva, instando a revertirlo…” (la negrita es nuestra)

El Dr. Hitters, en su voto individual, agregó que “la ley 14.434 emplea, prima facie, el recurso de la prisión preventiva – que es la consecuencia necesaria de la improcedencia de la excarcelación- como instrumento de disuasión de delitos, en contra de la jurisprudencia antes aludida, y no deja margen de apreciación al juez para que evalúe si cierta conducta del imputado frente a un control policial o de otra índole, permite inferir que obstaculizará la acción de la justicia. Por lo tanto, acarrearía en ciertos supuestos, obligatoriamente, la consecuencia del encierro cautelar
para individuos que podrían acceder, si fueran condenados, a la ejecución condicional prevista por el art. 26 del C.P.” (el subrayado es del original, la negrita es nuestra)

Los Dres. Kogan y Pettigiani también se pronunciaron en igual sentido, por sus propios fundamentos por lo que, en consecuencia, se dispuso, como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la ley 14.434, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

__________________________

(*) Dr. Jorge Oscar Rossi Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales y Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de "Derecho del Consumidor", junto con el Dr. Luis Carranza Torres, Editorial Alveroni, año 2009.
 

“Crimen de Las Heras”: La delicada distinción entre dolo directo y dolo eventual

28/02/2012

Fuente: Boletín Jurídico Edición Nº 280 Colegio de Abogados de Morón
Director: Dr. Jorge Oscar Rossi (*)


Publicamos el veredicto y la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 3 de Mercedes, en el caso conocido como "el crimen de Las Heras". El Tribunal condenó a diez años de prisión a la acusada, Silvina Luna, por la comisión de homicidio simple, con dolo eventual. Para los magistrados, en medio de una discusión entre la acusada y su amiga, Mariana Carola Bruzzoni, la primera le aplicó un fortísimo golpe en la cabeza con una maza para apisonar milanesas. Los magistrados consideraron que, si bien esta conducta “no aparece como premeditada, o planificada, sino casi como una suerte de reacción (reprochable, sin duda) en el marco de una áspera discusión con alguien a quien la imputada consideraba su amiga, y a la que le atribuían estar planificando una “sorpresa” para el día de su boda, que seguramente le acarrearía serias consecuencias futuras a la ahora procesada…Luna tuvo perfecta conciencia de la peligrosidad objetiva de su conducta y, pese a representarse como consecuencia probable el riesgo de acabar con la vida de Bruzzoni, asintió a dicha posibilidad.”


Así lo dispuso, en la causa nº 1404/10, en la que se imputó la presunta comisión del delito de homicidio simple aSilvia Lorena Luna, en el caso conocido a través de los medios periodísticos como "el crimen de Las Heras".

El Tribunal, integrado por los jueces Alejandro Caride, Eduardo Costa y Ricardo Marfía, consideró a la imputada como autora del delito de homicidio simple, con dolo eventual.


1) LA EXISTENCIA DEL HECHO

Más allá de las versiones que se difundieron a través de la prensa, para el Dr. Caride, vocal preopinante del
Tribunal, cuyos fundamentos y propuestas fueron compartidos por los restantes magistrados, estos son los hechos que llegaron a comprobarse:

a) “Mariana Carola Rosa Bruzzoni trabajaba como ayudante de cocina en el restaurante-bar “Matute”, …Entre otras muchas compañeras había conocido allí a Silvia Lorena Luna . Las dos mujeres mantenían una relación de amistad, que se extendía incluso socialmente fuera del ámbito laboral, con visitas recíprocas a sus casas y salidas con sus respectivas parejas.”


* “Para el resto del personal de “Matute”, ambas eran de carácter fuerte (las definieron como “bravas” ) por lo que tenían sus encontronazos y disputas, referidas siempre a cuestiones propias del trabajo. Si bien gozaban de un buen concepto, la mayoría de sus compañeros coincidían en que Carola “era burlona y

La jardinería “puertas adentro” es una cuestión que no afecta a la salud pública

23/02/2009
Fuente: Boletín Jurídico del CAM
Director: Dr. Jorge Oscar Rossi (*)
La Cámara en lo Criminal y Correccional Federal volvió a declarar la inconstitucionalidad de la norma que castiga la siembra o cultivo de estupefacientes para uso particular, confirmando así el sobreseimiento de dos imputados. Aplicando sus precedentes, la Sala I del fuero entendió que la conducta de los imputados, que tenían cuatro macetas con plantas de marihuana, se encontraba protegida por la zona de reserva consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional. 

Así lo dispuso la Sala I, en la causa “DORA, CARLOS Y OTRA S/SOBRESEIMIENTO”.

En la misma, se les atribuye a Carlos Yamil Dora y Florencia Soledad Velasco haber tenido en su poder cuatro macetas, cada una de ellas, “con una planta de cannabis sativa lineo -marihuana-.”

El juez de primera instancia subsumió el hecho en la tenencia de estupefacientes para consumo personal y decidió el sobreseimiento de los nombrados por considerar que dicha tenencia no afectó ni puso en peligro, siquiera de modo potencial, la salud pública.

El agente fiscal interpuso recurso de apelación y solicitó se revoque el pronunciamiento apelado toda vez que el lugar de detención más la cantidad secuestrada, resulta ser prueba suficiente de que el hecho enrostrado a los imputados trascendió a terceros y afectó al bien jurídico tutelado por la norma -salud pública-.

En la Alzada, los magistrados intervinientes, Dres. Eduardo Freiler y Eduardo Farah, consideraron que el hecho investigado en autos se adecua en la figura prevista por el artículo 5to., inciso a), de la ley 23.737 que reprime la conducta de quien siembre o cultive plantas o semillas utilizables para producir estupefaciente para su propio consumo.

Concretamente, la norma establece lo siguiente:

“Art. 5.- Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación;…

...En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será deun mes a dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21…”

Para los camaristas, “en el caso, las plantas cultivadas en las macetas secuestradas resultaron ser de marihuana con un peso total de 75,12 grs. -fs….- cuya cuantificación se detalló a fs…. a lo que debe sumarse el hallazgo de una bolsa de tierra fértil, una lámpara de calor alógena y un rociador con un líquido transparente (ver fs. 1/2, 3, 4, 5, 6 y 7), todo lo cual nos lleva a considerar que atento la cantidad y las circunstancias que rodearon el hecho permiten afirmar que el cultivo o siembra de la marihuana encontrada era para consumo personal.” (la negrita es nuestra)

Por ello, los jueces consideraron que el presente caso “se ajusta a lo resuelto por este Tribunal en las causas n° 41.025 “Bernasconi”, Reg. n° 632 del 3/06/08 y n° 41.382 “Díaz”, Reg. n° 848 del 22/07/08, en las cuales se decidió la inconstitucionalidad de la norma en juego, por lo que corresponde arribar a la misma decisión y confirmar los sobreseimientos decretados en autos.” (la negrita es nuestra)

Por ello, se resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 5, inciso a, anteúltimo párrafo, de la ley 23.737, según ley 24.424 y confirmar el sobreseimiento decretado.

El caso “Bernasconi”
Cabe destacar que el citado caso Bernasconi era similar al presente. En el mismo, se atribuyó al imputado haber tenido en su poder seis plantas de la especie Cannabis Sativa (marihuana); dos de ellas, el 6 de febrero de 2007 en la calle, frente a la altura 445 de Yapeyú de la ciudad de Buenos Aires, mientras que las restantes, el 22 de marzo de 2007 en el balcón de su domicilio -específicamente en el interior de una estructura de madera confeccionada en uno de sus extremos-.
En ese caso, el "a quo" subsumió el hecho en la norma del art. 5, inc. a, atenuada en virtud del anteúltimo párrafo de dicho articulo, de la ley 23.737, pues consideró que el imputado cultivaba dichas plantas de marihuana para luego producir estupefacientes y destinarlos al consumo personal.
A su turno, el defensor oficial no cuestionó la hipótesis provisoriamente afirmada por el juzgador sino el juicio normativo realizado, por entender que traspone el ámbito de privacidad ajeno a la autoridad de los magistrados, protegido por el art. 19 C.N.
Según este funcionario, la conducta de su defendido, en principio alcanzada por el art. 5, inc. a, anteúltimo párrafo de la ley 23.737, no pone en riesgo, siquiera de un modo potencial, la salud pública y por ello no se inmiscuye en el ámbito público, es decir, el relativo a las reglas de moral intersubjetiva.
Por ello, subrayó que con independencia de que se considere inconstitucional la norma o de que estime una posibilidad interpretativa plausible en función del imperativo negativo del art. 19 C.N., corresponde descartar la aplicación al sub-lite de la disposición en cuestión.
Agregó que a la luz de la reforma constitucional del año 1994 correspondía efectuar una relectura de la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal y de las razones que dio la Corte Suprema en el fallo "Montalvo", (LL-1991-II, ps.870/92).
Requirió, en consecuencia, que se disponga el sobreseimiento de R.B.R. por cuanto su conducta no encuadra en figura legal alguna.
La misma Sala I, también con votos de los Dres. Farah y Freiler, coincidió con la postura del defensor oficial y decidió la inconstitucionalidad del art. 5, inciso a, anteúltimo párrafo, de la ley 23.737 por entender que la conducta penada no afectaba el bien jurídico supuestamente tutelado por la misma, es decir, la salud pública, por lo que la norma devenía irrazonable. Los jueces consideraron que la conducta del imputado se encontraba protegida por la zona de reserva consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional, dado que por sus características no se estaba en presencia de un “traficante hormiga”, ni el comportamiento imputado era público, por lo que no cabía el peligro de conductas imitativas por parte de terceros.



_____________________

(*) Dr. Jorge Oscar Rossi Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales y Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de "Derecho del Consumidor", junto con el Dr. Luis Carranza Torres, Editorial Alveroni, año 2009.