ACUERDO
En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 18 días del mes de marzo del año dos mil diez, siendo las 13.00 horas, se reúnen en Tribunal Pleno los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, Dres. Carlos Angel Natiello, Benjamín Ramón Sal Llargués y Horacio Daniel Piombo por la Sala I, Dres. Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques por la Sala II, Dres. Ricardo Borinsky, Víctor Horacio Violini y Daniel Carral por la Sala III, para resolver en causa N° 12.442 caratulada “Merlo, Alberto Alarico s/Recurso de Casación”, conforme el siguiente orden de votación: PIOMBO – CELESIA – MAHIQUES – NATIELLO – CARRAL – BORINSKY – SAL LLARGUÉS – MANCINI – VIOLINI.
Cumplidos los trámites de rigor, el Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Admite tentativa la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal, cuando el robo no se consuma?
VOTACIÓN
A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Piombo dijo:
El estado de emergencia que vive este tribunal ante el acrecimiento exponencial de los recursos sometidos a conocimiento, sobre todo a partir de la reforma de la ley 13.812, darán coloratura telegráfica a mi respuesta.
Tengo dicho que:
Parto de la tesis que sostuve cuando era juez de la Cámara Tercera del Departamento Judicial La Plata esto es, que la figura del art. 165 de la Ley punitiva no requiere para su aplicación que el despojo se consume (sentencia del 23/12/87 en causa 71.854). Estimo, que como lo destaca la casación cordobesa, que en el delito complejo descripto por el art. 165 del C.P., está aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad, con lo cual no admite tentativa (vgr.: Trib. Sup. Córdoba, 7/5/93, “E.D.” disco láser, registro lógico 225.661), es decir que la acriminación se aplica aun cuando el apoderamiento quede truncado (Sup. Trib. Río Negro, 7/10/93, “E.D.” disco láser, registro lógico 225.663 y minoría de la S.C.B.A. en la sentencia del 30/3/93, “L.L.” t. 1993-E, p. 154). Tal extremo surge de las propias palabras de la ley, que constituyen la primera fuente de la tarea hermenéutica (ver sentencia de esta Casación del 7/9/1999 en causa 316), desde el momento que resulta bastante que (la muerte) ocurra en ocasión de desarrollarse el desapoderamiento (mi voto en causa 139 de este Tribunal).
Voto por la negativa.
A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
El tipo del art. 165 no constituye básicamente un homicidio sino un robo calificado, porque el robo es en esta figura, la causa que decide la conducta.
En el homicidio que resulta con motivo u ocasión de un robo el autor carece en sentido estricto del designio de matar por más que luego actúe con dolo, es en razón de ello que la figura alude al homicidio que resultare, porque cuando se tiene el propósito de matar “ para” o “por” alguna circunstancia relacionada con el robo se trata del homicidio criminis causa calificado en el art. 80 inc. 7 del C.Penal.
El contenido subjetivo de la figura constituye un ámbito donde confluyen plurales modalidades psíquicas, comienza a partir de un piso debajo del cual la responsabilidad no puede imputarse porque sería puramente objetiva y termina en su confluencia con el homicidio criminis causa donde además del dolo de matar se requiere una especial finalidad o conexidad causal con el robo.
Se sostiene que para la aplicación del art. 165 del C. Penal basta con que se produzca el homicidio aunque el robo no se encuentre consumado. Sin embargo, el contenido típico de todas las figuras descriptas en el código penal alude a delitos consumados: no hay tipos de tentativa que existan diferenciados de los que alcanzan consumación, por ello el art. 42 contiene una fórmula genérica extensiva de la tipicidad a los desarrollos causales anteriores a la consumación que de lo contrario quedarían impunes.
Para un sector de la doctrina se trata de un delito complejo, compuesto por un delito contra la propiedad o su tentativa y como resultado un homicidio de modo que la tentativa no sería posible, porque por un lado, la tentativa de apoderamiento ya constituye el tipo del art. 165 y, por otro lado, el fin de matar para robar lo excluye.
Esta es una curiosa forma de interpretar la ley, porque parte de la razón de que el tipo describe la tentativa de robo, lo cual es infundado, no sólo porque contraría la aludida sistemática de la ley, que define delitos acabados o consumados, sino porque partiendo de la afirmación de que el tipo es complejo, es decir que reúne en una misma fórmula dos figuras distintas en modo que evidencia la renuncia por alguna razón a las reglas del concurso, decide que el resultado agravatorio es el que lleva a la consumación, por ser de mayor peso punitivo, pero con olvido de que lo que se agrava es la figura básica del robo, porque la causación del resultado consuma la agravante, pero no el tipo básico.
Cabe preguntarse el motivo de la composición que ha hecho el legislador en una única figura del robo y el homicidio a fin de determinar que ha querido agravar con una pena superior a la del concurso ideal.
Parece claro que al incluir la figura dentro de los delitos contra la propiedad, en el capítulo correspondiente al robo, como primera disposición a continuación de la figura básica y encabezando una serie de agravamientos ordenados por las penas, el legislador ha querido agravar el robo con motivo o en ocasión del cual resultare un homicidio.
De haber pretendido tipificar un homicidio agravado hubiera debido incluir la figura dentro de los delitos contra las personas, en el capítulo de delitos contra la vida y además haber previsto que el homicidio se agrave por su comisión durante la ejecución de un robo, porque el resultado nunca puede ser dentro del tipo la acción originaria sino el efecto y la consecuencia de otra causa derivada de una conducta anterior.
Si se sostiene que el cambio de la escala penal “obedece de modo exclusivo” a la existencia de la agravante consistente en la producción del resultado muerte y que hay sólo una conexión ocasional con el robo, entonces la consumación del delito dependería de la del homicidio y debería aceptarse, si éste queda tentado, que podría haber tentativa, conclusión que ni los propios sostenedores de la teoría admiten, proponiendo en ese caso un concurso entre la tentativa de homicidio y el robo fuera del art. 165 del C.Penal.
No deja de ser un contrasentido admitir la tentativa del homicidio por la vía del concurso, por fuera del art. 165 y no hacerlo cuando lo tentado es el robo que concurre con el homicidio. Al fin y al cabo ambas son tentativas de dos tipos que integran un mismo delito complejo.
Parece necesario destacar que la postura que deniega la tentativa basándose en que el homicidio consuma la figura por su mayor importancia punitiva, debe sin embargo reconocer que la tentativa de homicidio queda fuera del tipo porque este requiere un resultado de lesión que la ley releva como necesario, y la tentativa solo implica un peligro de lesión al bien jurídico.
En este punto, en primer lugar, se advierte contradicción entre la afirmación de que en la figura compleja del art. 165 el homicidio es un delito principal y la ulterior imposibilidad contraria al art. 42 de admitir tentativa. En segundo término obliga racionalmente a aceptar si se invierte el análisis, que la lesión a la vida configura un resultado que como tal es delimitador de una circunstancia de la tipicidad básica en la cual se inserta como calificante, por lo que apoderarse ilegítimamente sería el verbo típico que expresa la acción de la cual el homicidio que resulta es una agravante.
Tampoco podría compartirse, en mi modesta opinión, la idea de que con relación al bien jurídico vida el resultado dañoso se provocó con el homicidio y siendo éste un delito de lesión no hay posibilidad alguna de hablar de riesgo al citado bien jurídico, porque sin perjuicio de que ello es exacto, también el robo es un delito de lesión y la tentativa puede poner en peligro el derecho de propiedad, además de que ciertas actividades delictivas importan de por sí un riesgo que frecuentemente se constata en la realidad de las conductas y que es la causa del resultado agravatorio como el motivo por el que la ley las desvalora en figuras complejas.
Se critica la idea de dar solución a la injusticia que se provoca en la escala penal aplicable en caso de tentativa, ocurriendo al concurso ideal entre el robo en grado de tentativa y el homicidio simple, sosteniendo que si ya en el proceso ejecutivo del robo y antes de su consumación se dan la ocasión y el motivo para castigar el resultado, entonces la ley no ha querido punir en los términos de la tentativa dichas circunstancias, con lo que no habría razón alguna para plantearse una hipótesis de concurso ideal.
Afirmar que el legislador ha querido describir un homicidio y que el robo es solo el contexto en el que aquel debe producirse, lleva al problema de si debe otorgarse o no alguna relevancia típica al robo. Si se decidiera que el robo es sólo un elemento demarcatorio de una circunstancia agravante, entonces no habría una figura compleja que resulta de componer dos tipicidades distintas, sino un homicidio agravado por el motivo o la ocasión en que se comete. Esa circunstancia o ámbito no implicaría el desvalor de una conducta independiente, sino solo una referencia agravatoria, habida cuenta que algún peso en la merituación debería tener. De lo contrario, al legislador le hubiera bastado con sancionar el homicidio.
En este caso parece intolerable el forzamiento intelectual necesario para pasar por alto que la figura está incluida entre los delitos contra la propiedad, a continuación de la figura básica del art. 164, aludiendo a si con motivo u ocasión “del” (no de un) robo, con lo que parece referirse a la disposición anterior y que invierte el orden colocando al homicidio como resultado sin describir la conducta que lo configura con un hecho típico. La excusa de que el homicidio tiene mayor pena y representa el mayor contenido de injusto en la figura es insultancial desde que no alcanza a distinguir la incidencia en la composición de la pena de la relación típica entre las acciones, como si en el art. 124 del C.Penal el resultado muerte tornara intrascendente que el abuso sexual se haya tentado o consumado.
Si por el contrario se otorgase relevancia típica a la parte de la figura que comprende el robo, entonces no sería posible afirmar que no interesa el grado de desarrollo alcanzado por éste, ni estimar consumado un desapoderamiento sólo tentado sin violar la culpabilidad por el acto, ni desentenderse de la tentativa sin olvidar la legalidad extensiva del art. 42 y su consecuente disminución de la pena, ni sostener que no hay tentativa sin hacer una interpretación extensiva de la punibilidad.
Las razones así expresadas revelan el estrecho margen separativo en la interpretación que deja la norma en análisis y ha sido la causa de la existencia de opiniones tan diversas y encontradas en la doctrina de los autores y la jurisprudencia argentina.
El respeto por ese fundamento crítico me lleva ahora a puntualizar que, además de los motivos que quedan expuestos la solución a la cuestión que viene planteada, en definitiva, debe construirse mediante la aplicación de algunos principios dogmáticos de la ciencia penal que poseen respaldo en disposiciones constitucionales.
Tal vez el argumento principal de la interpretación que propicia el voto que antecede y parte del análisis literal de la expresión que contiene la norma, sea el que considera que el art. 165 del C.Penal no admite tentativa porque la producción del homicidio ya consuma el delito sin importar que el robo quede tentado o consumado, pues la ley sólo requiere que el homicidio resulte con motivo u ocasión del robo.
No comparto esa forma de interpretar la ley.
El homicidio debe ocurrir en un contexto que es el proceso ejecutivo de un robo, y abarca desde el comienzo de la tentativa hasta la consumación, al que alude la expresión ”con motivo u ocasión de un robo”. Aquí no interesa ni la ley releva cuál debe ser el grado alcanzado en el desarrollo de ese proceso, porque solo configura un ámbito delimitador de la tipicidad, que funciona respecto del homicidio como requisito para considerarlo el resultado calificante del robo del art. 165. Los homicidios cometidos fuera de ese contexto no agravan ni integran la figura, debiendo juzgarse bajo las reglas del concurso de delitos.
Cuando el homicidio sucede con motivo u ocasión de un robo es cierto que no interesa a los fines de la agravante a qué altura del proceso ejecutivo aquél se produce, pero ese elemento del tipo que aparece como un requisito previsto para fijar la oportunidad en que debe producirse el resultado, no tiene significación alguna respecto de la acción de robar, conducta típica que posee un desarrollo causal independiente y puede o no llegar a la consumación a diferencia del homicidio, que por configurar un resultado solo es típico si se consuma.
En el razonamiento utilizado para interpretar la norma del art. 165 del C. Penal constituiría un paso en falso extender de la manera menos favorable al imputado la conclusión relacionada con que la ley no exige que el robo se consume, para afirmar que producido el homicidio el robo queda siempre consumado o que el tipo no admite tentativa, porque la relativa indeterminación del momento en que se produce la muerte que la ley utiliza para delimitar la calificante, no se refiere al robo como tipo que integra un delito complejo ni incide en la determinación de la tentativa o la consumación de la figura básica del robo, cuestión que debe resolverse por las reglas generales sobre la tentativa.
Esta forma de interpretar la ley, mas alla del merito que poseen las razones en que se funda, encuentra apoyatura en las siguientes consideraciones complementarias.
Para entender que el homicidio se desinteresa del grado alcanzado en la consumación del robo debió el legislador preveer una estructura típica inversa a la del art. 165, expresando con el verbo típico matare la
